Normas em Vigor

Lei nº: 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor (CDC)

Lei nº: 8.078/1990 – Código de Defesa do Consumidor (CDC)

Para atender expresso mandamento presente no artigo 5o, XXXII da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e no artigo 48 de seu Ato das Disposições Constitucionais Transitórias,  foi promulgada em 11 de setembro de 1990 a Lei 8.078/90, que criou o Código de Defesa do Consumidor (CDC).

Essa foi uma legislação fundamental para regulamentar no Brasil as relações de consumo, alterando regras tradicionais do direito civil e adequando-as para uma sociedade de consumo. Com isso, novas regras a orientar os contratos, o comércio e a prestação de serviços foram criadas, de maneira a se proteger o consumidor de eventuais abusos dos fornecedores. Também se regulamentou a oferta de produtos e serviços e a publicidade dos mesmos, oferecendo um limiar ético para essas atividades.

Para verificar alterações no texto constitucional, consulte o site oficial do governo brasileiro: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm

Breves comentários aos dispositivos legais que regulam a publicidade no Brasil

O artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor determina que toda a informação ou publicidade que seja:

“suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e veículos oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor”.

Isso significa que tudo o que fizer parte da mensagem publicitária deve ser integralmente cumprido pelo anunciante porque fará parte do contrato a ser estabelecido entre o fornecedor e o consumidor. Ou, em outras palavras, a oferta, a publicidade, a informação, etc., vinculará o fornecedor no sentido de ser obrigado a cumpri-la, independentemente de sua vontade ou de sua boa-fé.

A esse respeito, Claudia Lima Marques[i] observa que:

“a oferta no CDC nada mais é, portanto, do que um negócio jurídico” e que “qualquer informação ou publicidade veiculada, que precisar, por exemplo, os elementos essenciais da compra e venda – ‘res’ (objeto) e ‘pretium’ (preço) –, será considerada como uma oferta vinculante, faltando apenas a aceitação (‘consensus’) do consumidor ou consumidores em número indeterminado”.

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin[ii] ressalta ainda o seguinte:

“Esse princípio, estampado no art. 30, apesar de inserido na seção da oferta, aplica-se igualmente à publicidade. Ou melhor, abrange todas as formas de manifestação do marketing.”

O artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor prevê o princípio da identificação obrigatória da mensagem publicitária, determinando que a publicidade deve ser veiculada de forma que o consumidor fácil e imediatamente a identifique como tal. Isso significa que a publicidade deve ser facilmente compreendida como sendo publicidade  pelo  público-alvo ao qual se destina. A idéia do dispositivo mencionado é proteger o consumidor para que ele não seja enganado e para que tenha o direito de receber a informação de forma clara e precisa. Nas palavras de Claudia Lima Marques[iii]:

“(…) O princípio da identificação obrigatória da mensagem publicitária, instituído no art. 36, tem sua origem justamente no pensamento de que é necessário tornar o consumidor consciente de que ele é o destinatário de uma mensagem patrocinada por um fornecedor, no intuito de vender-lhe algum produto ou serviço. Este princípio serve, de um lado, para proibir a chamada publicidade subliminar, que no sistema do CDC seria considerada prática de ato ilícito, civil e mesmo penal.”

Sobre esse princípio, Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin[iv] observa o seguinte:

“Este princípio acolhe o ‘princípio da identificação’ da mensagem publicitária. A publicidade só é lícita quando o consumidor puder identificá-la. Mas tal não basta: a identificação há que ser imediata (no momento da exposição) e fácil (sem esforço ou capacitação técnica).
Publicidade que não quer assumir a sua qualidade é atividade que, de uma forma ou de outra, tenta enganar o consumidor. E o engano, mesmo o inocente, é repudiado pelo Código de Defesa do Consumidor. (…)
O dispositivo visa a impedir que a publicidade, embora atingindo o consumidor, não seja por ele percebida como tal. Basta que se mencionem as reportagens, os relatos ‘científicos’, os informes ‘econômicos’, verdadeiras comunicações publicitárias transvertidas de informação editorial, objetiva e desinteressada. Veda-se, portanto, a chamada ‘publicidade clandestina’, especialmente em sua forma redacional, bem como a ‘subliminar’.”

Esse princípio afeta também o merchandising, que pode ser definido como a divulgação publicitária de produtos e serviços inserida no conteúdo da programação, como, por exemplo, em peças de teatro, filmes e novelas.

A esse respeito, não se pode concordar com a opinião dos doutrinadores acima mencionados de que o merchandising seria possível, pela legislação pátria,  desde que o consumidor-espectador fosse esclarecido no início do espetáculo ou nos créditos de apresentação do filme ou da novela de que a inserção dos produtos e serviços em questão é uma forma de mensagem publicitária e, portanto, possui caráter comercial.

Ora, é bem certo que referida “solução”, na prática, não surtiria o efeito desejado pelo legislador no sentido de fazer com que a publicidade fosse fácil e imediatamente identificada como tal.

Para que o merchandising pudesse ser realmente considerado permitido pela legislação consumerista, seria minimamente necessário que durante a sua prática – ou seja, no exato momento em que o produto ou serviço aparecesse em cena, fosse na peça teatral, no filme ou na novela – o consumidor fosse avisado. A título de exemplo, no caso das novelas, durante a exposição do produto ou do serviço objeto do merchandising deveria aparecer uma “faixa” na parte inferior do monitor de TV informando  o consumidor  do caráter publicitário e comercial daquela exposição.

É importante ser ressaltado ainda que, em hipótese alguma, poderia se considerar permitido o merchandising voltado ao público infantil, que, sequer, compreende a distinção entre o conteúdo da programação e a publicidade, nem a própria publicidade em si.

Por fim, é importante que se diga: descumprir o artigo 36 é um ato ilícito.

O artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor proíbe a publicidade enganosa ou abusiva.

No §1º desse dispositivo, o CDC explica que a publicidade enganosa é “qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário” que seja inteira ou parcialmente falsa ou que, por qualquer outro modo – inclusive por omissão (§3º) –, seja capaz de induzir em erro o consumidor “a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.

Claudia Lima Marques[v] observa que o

“parâmetro para determinar se a publicidade é ou não enganosa deveria ser o ‘observador menos atento’, pois este representa uma parte não negligenciável dos consumidores e, principalmente, telespectadores”.

É enganosa a publicidade que leva o consumidor ao erro, sendo que não se exige prova de enganosidade real, pois basta uma mera enganosidade potencial – não é necessário que o consumidor tenha, de fato e concretamente, sido enganado. Da mesma forma, também é irrelevante a boa-fé do anunciante. Não é somente a publicidade falsa que é enganosa. A publicidade pode ser integralmente correta e, ainda assim, ser enganosa, seja porque alguma informação essencial não tenha sido passada, seja porque de alguma forma faz com que o consumidor a compreenda de maneira equivocada.

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamim[vi], a esse respeito, menciona:

“O grande labirinto dessa matéria decorre exatamente do fato de que a publicidade enganosa nem sempre é evidentemente falsa. ‘O problema da veracidade da publicidade deve pôr-se da seguinte maneira: se os publicitários mentissem verdadeiramente, seria fácil desmascará-los’ – só que não o fazem – e se não o fazem, não é por serem demasiado inteligentes, mas sobretudo porque a arte publicitária consiste principalmente na invenção de enunciados persuasivos, que não sejam nem verdadeiros nem falsos.”

No §1º desse dispositivo, o CDC exemplifica situações nas quais é considerada abusiva a publicidade:

·        discriminatória de qualquer natureza;
·        que incite à violência;
·        que explore o medo ou a superstição;
·        que se aproveite da deficiência de julgamento e de experiência da criança;
·        que desrespeite valores ambientais;
·        que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança.

Claudia Lima Marques[vii] define a publicidade abusiva assim:

“… é, em resumo, a publicidade antiética, que fere a vulnerabilidade do consumidor, que fere valores sociais básicos, que fere a sociedade como um todo”.

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin[viii] segue no mesmo sentido:

“Abusivo seria aquilo que ofende a ordem pública (‘public policy’), o que não é ético ou o que é opressivo ou inescrupuloso, bem como o que causa dano substancial aos consumidores”.

Eis por que uma publicidade pode ser absolutamente verdadeira e correta quanto à informação e, ao mesmo tempo, ser proibida por ser considerada abusiva e, portanto, ilícita.

Antonio Herman de Vasconcellos e Benjamin[ix] observa, a propósito da publicidade que é dirigida às crianças, que elas são consideradas, principalmente para fins do Código de Defesa do Consumidor, hipossuficientes, ou seja, consumidores extremamente vulneráveis:

“A noção de que o consumidor é soberano no mercado e que a publicidade nada mais representa que um auxílio no seu processo decisório racional, simplesmente não se aplica às crianças, jovens demais para compreenderem o caráter necessariamente parcial da mensagem publicitária. Em conseqüência, qualquer publicidade dirigida à criança abaixo de uma certa idade não deixa de ter um enorme potencial abusivo.”

Na verdade, por essas mesmas razões, pode-se ir além, dizer que qualquer publicidade dirigida às crianças – assim consideradas as pessoas menores de 12 anos – é intrinsecamente abusiva, na medida em que, se elas não compreendem o caráter parcial da mensagem publicitária, não têm condições de entendê-la como tal, e, por isso, estarão sempre tendo a sua deficiência de julgamento e de experiência exploradas pela publicidade.

O artigo 38 do Código de Defesa do Consumidor determina que “o ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina”. Ou, em outras palavras, para fins de constatação da prova no âmbito da publicidade, sempre haverá sua inversão, devendo o fornecedor – toda a cadeia de anunciantes, etc. – produzir a prova sobre a veracidade e correção do informado na mensagem publicitária.

A inversão do ônus da prova, que é exceção no processo civil, para fins de publicidade, é a regra, de acordo com o processo elegido pelo Código de Defesa do Consumidor. Isso para que o consumidor não seja obrigado a fazer prova de algo de cujo processo de produção nem participou . É mais uma forma de proteção do consumidor.


[i]    In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 464. [ii]    In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 227. [iii]    In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 529. [iv]    In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 277-278. [v]    In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 538. [vi]    In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 285. [vii]    In Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 2ª edição, Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 539. [viii]    In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 297. [ix]    In Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 6ª edição, Editora Forense Universitária, 1999, pp. 299-300.
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